“末位淘汰”惹出劳动争议

　　事件

　　徐征去年入职一家广告公司，他与公司签订了一份为期一年的合同，其中约定徐征从事市场营销工作。现在他第一年的工作期限即将到期，公司明确表示不再和他续约，因为他属于“末位淘汰”范围，徐征感到很苦闷，他拿着自己的劳动合同找到律师。

　　在徐征的劳动合同里，双方约定的合同终止条件明确写着：处于末位累计超过5个月的，予以淘汰。

　　徐征曾连续两个月没完成规定业务额，全年统计下来他仍然达到累计5个月处于末位，符合劳动合同里约定的终止条件。

　　但同样被“末位淘汰”的尚丽却是另外一种情况。尚丽是一家私立幼儿园的教师，园内考核实行业务考试与家长打分反馈相结合的办法。尚丽在家长打分项目上得分很低，这导致她最近4个月都处于考核的末位。尚丽与幼儿园签订了两年劳动合同，还有半年才到期，但幼儿园已经通知她，30天后与她解除合同。

　　说法

　　北京汉卓律师事务所程久余律师认为，徐征的劳动合同并不违反劳动法的规定，因为合同明确将“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件。《劳动法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”换句话说，这种情况下的“末位淘汰”，在法律上并无障碍。

　　程久余律师说，在众多因末位淘汰制引起的争议中，像尚丽这样的情况更多一些，也就是在合同没有达到终止条件时，企业根据内部的淘汰制度提前与处于末位的劳动者解除合同，并且不支付经济赔偿金。这种情况下，末位淘汰制不是劳动合同约定的终止条件，成为合同解除的情形。

　　按照我国的劳动法律，如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位在提前30日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同，但是被“末位淘汰”的员工并不完全属于这种情况。订立、变更、解除劳动合同本是双方的法律行为，用人单位不能单方随便决定。单位以员工的工作业绩排在末位为理由解除未到期的劳动合同，这种行为并不合法。